随着我国市场经济不断地发展和城镇化进程的继续推进,我国建筑市场日趋成熟,规模不断壮大。在建设工程活动中,工程索赔是有经验的承包人通过工程变更的权限更改合同价格、工程量、和工期的有效机制。
在建设工程过程中,索赔观念和意识的落后最终会导致成本失衡和风险的失控。索赔的本质在于实现承发包双方之间的风险“再分配”。对承包人而言,若索赔处理得当,除了能轻松的获得应有的补偿,还有可能为项目带来受益。
从工程招投标阶段起,承包人已经处于劣势地位,不敢提出争取应得利益的要求。担心和发包人之间发生冲突,影响后期长远合作,所以难免错失索赔的机会。承包人被迫压缩了成本之后,必然的会采取非常手段减少损失,随之而来的就是偷工减料,虚报瞒报工程量。此种恶性循环对建设工程项目施工的发展有这严重的危害。
承包人的工期索赔表面上看,其目的是获得工期的延长,但实际上真正的目的是避免承担逾期竣工带来的违约责任,以及进一步就非因承包人问题导致的停工、窝工带来的经济损失向发包人主张赔偿。
施工单位在开展施工工作时,除了保证现场施工的安全、质量、进度工作以外,还应加强档案管理工作。实时保留档案备查。以下按照施工进度列举部分工程档案资料供参考:
1. 开工前资料: 中标通知书及施工许可证、 施工合同、委托监理工程的监理合同、施工图审查批准书及施工图审查报告、质量监督登记书、质量监督交底要点及质量监督工作方案、岩土工程勘测考察报告、施工图会审记录、经监理(或业主)批准所施工组织设计或实施工程的方案、开工报告、质量管理体系登记表、施工现场质量管理检查记录等。
2. 施工过程资料:设计变更、洽商记录、工程测量、放线记录、 预检、自检、互检、交接检记录、 建(构)筑物沉降观测测量记录、 隐蔽工程验收记录、 施工日志、砼开盘报告、 砼施工记录、 砼配合比计量抽查记录、 工程质量整改通知书、工程局部暂停施工通知书、 工程质量整改情况报告及复工申请、工程复工通知书、以及实验室出具的检测报告等。
3. 竣工资料:实施工程单位工程完工报告、 监理单位工程完工质量评价报告、 勘察单位勘察文件及实施情况检查报告、 设计单位设计文件及实施情况检查报告、 建设工程质量竣工验收意见书或单位(子单位)工程质量竣工验收记录、 竣工验收有一定的问题整改通知书、 竣工验收有一定的问题整改验收意见书、 工程的具备完工验收条件的通知及重新组织竣工验收通知书、 单位(子单位)工程质量控制资料核查记录(质量保证资料审查记录)、 单位(子单位)工程安全和功能检验资料核查及基本功能抽查记录、 单位(子单位)工程观感质量检查记录(观感质量评定表)、工程质量保修合同(书)、 建设工程完工验收报告(由建筑设计企业填写)、 竣工图等。
1.1发包人未按照约定提供图纸、原材料、设备、场地、资金、技术资料及其他施工条件;
1.2发包人未按照约定办理法律规定或者合同约定由其办理的许可、批准或备案;
1.3隐蔽工程在隐蔽之前,承包人已按约通知发包人或监理人检查,发包人或监理人未及时检查,或者隐蔽后无正当理由要求重新检验致使工程停工、窝工的;
1.4发包人未能按合同约定发出指令或未及时履行实施工程的方案、施工组织设计、施工进度计划、技术变更等文件的审批程序造成承包人童工、窝工;
2.1施工合同、补充协议、会议纪要等书面文件中关于停、窝工损失的约定及计算的依据;
2.4停、窝工损失的基础证据,例如停、窝工期间产生的现场人员人工费、遣散费,施工机械设备停滞费、租赁费,现场材料照管维护费,价格持续上涨增加的成本,暂时撤离及二次进场费,对下游配套供货商、分包商的违约赔偿等。
案例:甘肃古典建设集团有限公司、中电建建筑集团有限公司建设工程分包合同纠纷
法院认定:“......2.关于古典建设公司申请再审所称的工作面待工影响造成的损失。工作面待工是由于施工工序及进度安排产生的误工。《分包合同》第22条“暂停施工与补偿”约定“由于施工工序、施工工艺及进度安排的暂停施工引起的误工已包含在合同价格中,甲方(中电建公司)不再另外承担暂停施工的实施工程人员、设备停工补偿。……本工程引起的暂停施工,业主及监理确认同意补偿部分按80%给予乙方补偿,其余均不予补偿”,据此双方在订立合同时已经预见到误工损失发生的可能,而且对该损失的承担进行了约定。根据该22条的约定,工作面待工及征地延期造成的误工损失,中电建公司不再另行承担,除“业主及监理确认同意补偿部分”外,其余部分不予补偿。因此原判决将该部分损失中未有引洮管理局确认同意的部分未列入损失,并无不当。古典建设公司关于此项损失的申请再审理由不能成立。......”
案例:辽宁九州华伟农产品物流园有限公司、中国建筑第八工程局有限公司建设工程项目施工合同纠纷
法院认定:“......3.关于工人窝工费及进出场费,根据中建八局提供的经过大连市工程建设监理有限公司确认的《施工组织设计》、停工索赔、施工现场劳务工人考勤表及工资、保险合同可以认定停工时现场施工人数众多,中建八局需要支付合理的窝工费和进出场费。且一审判决采纳鉴定机构对于该项费用计算14天的鉴定意见,未超出合理的可预见的范围,并无不当。
“4.关于现场管理费和看场保安费用,中建八局提供的《劳动合同书》、考勤表、工资明细、汇款凭证、社会保险缴费证明可以证明项目停工后中建八局仍派有人员进行现场管理,该管理行为亦是为维护九州华伟公司所属工程的利益。故九州华伟公司逾期支付工程进度款导致工程停工情形下,由其承担该项费用赔偿相应的责任有合同依据。一审判决确认的现场管理费给付时间为截止案涉合同及补充协议解除之日,亦不缺乏事实依据,应予维持。同时根据中建八局提供的相关证据可以证明保安费用一直发生至2017年7月。虽然案涉合同及补充协议已经解除,但中建八局一直看护施工现场,该项费用属于合理的实际损失,由九州华伟公司承担,并无不当。......”
案例3.1:西安市临潼区工程公司与陕西恒升房地产开发有限公司建设工程项目施工合同纠纷
案例3.2:中铁二十二局集团第四工程有限公司与安徽瑞讯交通开发有限公司、安徽省高速公路控股集团有限公司建设工程项目施工合同纠纷
法院认定:“......经查明,是指既有现场监理人员签字确认的每日停窝工情况具体统计表,也有现场监理人员签字确认的每月停窝工情况统计表,这说明对于这部分损失,中铁公司已经按照索赔程序提出了索赔,且该索赔已经经过监理签字予以确认,故中铁公司的该索赔符合上述合同通用条款第53条的约定,一审法院判决瑞讯公司赔偿中铁公司此部分确定款项的损失,并无不当,应予维持。......
......2.关于2006年11月至2009年4月期间的停窝工损失问题。经查,对此部分损失,中铁公司亦自认,其并未依据合同约定提出过索赔,因此,在中铁公司未依据合同通用条款第53条约定履行索赔程序的情况下,根据该条的进一步约定,中铁公司无权获得该部分诉请款项的赔偿,而其在本案中主张由法院酌定瑞讯公司赔偿该停窝工损失400万元,无事实及法律依据,应予驳回。......”
承包人与发包人签订了结算协议,且结算协议未对停、窝工损失进行特别约定,则结算协议生效后,承包人以发包人问题造成工程延期为由要求赔偿停工、窝工损失的,难以得到支持。或者当事人双方事先达成有效约定,承包人放弃了向发包人索赔停工、窝工损失的权利。之后承包人再以发包人问题造成停工窝工损失为由主张赔偿的,也难以得到支持。
[1]:《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第51条